취소소송과 원고적격, 법률상 이익

－대법원 1998.4.24. 선고 97누3286 판결과 관련하여－  김 학 세

< 차     례 >

1. 행정소송과 원고적격

2. 법률상 이익에 관한 학설

3. 대법원 판례에 나타나는 법률상 이익, 원고적격

4. 일본의 학설, 판례

1. 대상판결의 사실관계 및 원심판결

2. 대상판결의 이유

1. 법적 보호이익 구제설을 취한 판결

2. 법적 보호이익 구제설 중 어느 견해인가?

3. 법률상 이익의 개념에 관한 해석기준

4. 환경소송에서 주민들의 원고적격을 인정한 드문 판결

5. 법률상 이익의 장래－공권, 법률상 이익, 반사적 이익

  행정소송에 있어서 원고적격은 행정관청이 어떤 처분을 하였을 때 그 처분이 잘못된 것이라고 법원에 그 취소를 구할 수 있는 사람은 과연 누구인가 하는 문제이다. 넓게 살펴본다면 원고적격의 문제는 대개 다음과 같은 몇 가지 경우를 생각하여 볼 수가 있다고 한다.

  첫째는 공익을 대표하는 공적인 대표를 지정하고 이 대표자가 소송을 제기할 수 있게 하는 경우이다. 이러한 경우의 예는 영국의 법제에서 찾아볼 수 있는데, 이른바 행정적 기능을 수행하는 법무장관 Attorney General이 행정소송제기의 권한을 가지는 경우이며, 또 한동안 스웨덴에서 실시한 바 있는 예로서 옴부즈만에게 행정소송 제기의 권한을 인정한 예가 이에 해당한다.

  둘째는 공동체를 구성하고 있는 누구나가 다 제소권을 가지는 경우이다. 이러한 예는 영국, 미국 그리고 프랑스의 행정소송에서 흔히 예를 볼 수 있는데, 프랑스의 월권소송에서 일정한 지위 또는 자격, 이를테면 경업자, 소비자, 납세자 또는 일정한 지역에 거주하는 주민 등에게 원고적격을 인정하고 있는 예에서 이를 찾아볼 수 있다.

  끝으로 볼 수 있는 것은 당해 문제에 관하여 특별한 이해관계를 가지고 있는 사람에게 원고적격을 인정하는 경우이다. 이 경우는 원고적격을 가장 좁게 인정하는 것으로서 이를테면 권리를 침해당한 사람이나 또는 특별한 사실상의 손해를 입은 사람에게 대하여서만 원고로서 제소할 지위를 인정하는 경우이다. 그러나 이 경우에는 단순히 제소할 지위에 있는 사람이 누구인가 하는 문제와 더불어서 이 사람이 침해당한 특별한 이해가 무엇인가 하는 문제가 서로 얽혀져 있어서 원고적격의 문제와 좁은 의미에서의 소의 이익의 문제가 밀접히 결부되어 있게 된다.

  행정소송법 제12조는 원고적격이라는 제목 아래 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는바, 위 조문의 후문은 소의 이익에 관한 것이고, 전문이 원고적격에 관한 것으로서 광의의 소익 중 소의 대상인 행정처분을 제외한 나머지 두 가지를 규정하고 있다.

  위 조문에서 말하는 원고적격은 앞에서 말한 여러 유형 중의 마지막 범주에 속하는 것으로서 취소소송을 제기하는데 있어서는 취소되어야 한다고 주장하고 있는 행정관청의 행위에 대하여 특별한 이해를 가지고 있는 사람이 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻으로 해석된다.

그러므로 취소소송을 제기하고자 하는 사람은 적어도 다투려고 하는 행정관청의 행위와 특별한 이해를 가지고 있어야 하는바, 위 조문 전문은 구 행정소송법 아래에서의 판례, 통설의 견해를 그대로 입법화한 것이라고는 하지만, 법률상 이익이 무엇이냐는 명백하지가 않다. 행정소송법과 행정심판법의 개정과 제정에 중추적 역할을 담당하였던 법무자문위원회 공법연구특별분과위원회에서 토의된 내용을 보면, 위 조문의 성문화 과정에서 좀 더 나은 표현이 없으며, 결국에 가서는 대법원의 판결을 통하여 취소소송에 있어서의 여러 문제를 해결할 수밖에 없는 것으로 보는 결론을 내리고 있는 것으로 이해할 수 있다고 한다.

  현행 행정소송법 아래에서의 원고적격론은 위와 같이 제12조의 법률상 이익이 있는 자의 해석론이 된다. 그러므로 법률상 이익에 관한 제 논점을 먼저 살펴보고 이를 분석, 검토함이 필요하다.

  행정소송법은 위와 같이 종래의 판례의 태도를 입법화하여 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 법률상 이익이라는 용어는 불확정개념이며, 따라서 소익의 내용을 정함에 있어서는 취소소송의 목적과 기능을 어떻게 보는가에 따라 큰 영향이 있는 것이어서 취소소송의 목적에 대한 각종의 견해를 개관할 필요가 있는바, 취소소송의 기능과 목적에 관한 종래의 학설의 태도는 네 가지로 요약될 수 있다. 

3)법률상 이익에 관한 네가지 학설은 국내 및 일본의 어느 자료에나 나오는데, 그 명칭은 통일되어 사용되고 있지 않고, 어느 명칭을 대표적인 것으로 볼 것인지도 쉽게 판명할 수 없다. 여기에서는 그 명칭에 관하여 상세히 검토할 여유가 없어 잠정적으로 아래 명칭대로 쓰기로 한다.

  이 견해는 일본의 제2차대전 전의 明治憲法에 따라 설치되었던 행정재판소 이래의 전통적인 견해로서 취소소송의 목적 및 기능을 현재 개인의 권리향수를 방해하고 있는 위법한 행정처분의 효력을 배제하여 권리향수를 회복시키는 데 있다고 한다.

  이 견해는 일본의 구 행정재판법제가 행정청의 위법처분으로 인하여 권리를 훼손당하였다고 주장하는 자에게만 취소소송의 제기를 허용한 것과, 과거의 민사소송 이론이 권리보호청구설에 입각하여 재판의 본질을 실체법상의 권리보호에 있다고 본 데서 유래한다.

  이 견해는 취소소송을 고유한 의미의 권리의 구제수단으로서가 아니고 법률이 개인을 위하여 보호하고 있는 이익을 침해한 위법한 처분에 대하여 개인이 이를 방위하기 위한 수단이라고 본다. 따라서 행정처분에 의하여 자기의 권리 혹은 또는 법률상 보호되는 이익을 침해 혹은 필연적으로 침해될 우려가 있는 자에게 원고적격을 인정하게 된다. 

이 견해에 의하면 소익은 실정법의 취지․목적을 기준으로 정하게 되며, ㄱ) 처분이 개인의 이익보호를 고려할 강행법규에 위반하여 관계인에게 불이익을 미치고 있는 경우에는 설령 그 이익이 권리라고는 말할 수 없는 경우에도 취소소송의 제기가 가능하다고 보기 때문에 취소소송의 보호법익은 권리구제설에 비하여 크게 확대된다. ㄴ) 또한 주된 권리의 회복은 불가능하더라도 이에 부수하는 종된 권리나 이익의 회복이 처분의 취소에 의하여 가능한 경우에는 그것이 법률이 보호하고 있는 이익이기만 하면 역시 소익을 인정하게 된다. 이 견해가 우리 나라의 통설․판례의 입장이다.

  (3) 보호가치이익구제설

  실정법의 해석 내지는 입법자의 의도를 기준으로 하는 것이 아니고 개인이 현실적으로 받는 불이익의 성질․정도 등 피해의 실태에 착안하여 소익을 판정한다.

즉 법률쪽을 기준으로 소익을 판정하는 것이 아니고 원고 개인쪽을 기준으로 판정하는데, 당해 이익이 관계법에 의하여 보호되는 것이 아닌 경우에도 실질적 내용이 재판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 때에는 그러한 이익이 침해된 자에게도 원고적격을 인정하게 된다.

  따라서 처분의 위법을 다투는 자가 그 효력을 부인함에 대하여 실질적 이익을 가지는 한 그것이 법률이 보호하는 이익이건 사실상의 이익이건 소송법상으로 보호할 가치가 있는 이익이면 널리 취소소송의 소익을 충족시키는 것으로 본다.

  위의 견해들은 모두 취소소송의 본질을 주관적인 개인의 이익보호에 있다고 하는 이른바 주관적 소송의 이념에 기초를 두고 있고, 소익의 유무를 원고가 주장하는 이익의 성질에 착안하여 그것의 평가에 의하여 결정하고자 하는 점에서 공통성을 지닌다. 이에 반하여 적법성 보장설은 행정소송 특히 취소소송을 개인의 이익보호만을 위한 수단으로 보는 것을 의문시하여 취소소송의 특징을 오히려 행정처분의 적법성 유지기능에서 구한다.

따라서 종래와 같이 원고가 주장하는 이익의 성질만을 소익판정의 기준으로 삼지 않고, 계쟁처분의 성질을 판단하여 당해 처분에 대한 소송수행에 있어서 가장 적합한 이해관계를 가진 자에게 원고적격을 인정하게 된다.

  취소소송의 원고적격에 관한 위 네 가지 이론(기준)은 본래 일본학계(原田尙彦, 訴えの利益, 1973. 4면 이하)로부터 전래된 것인데, 그들 이론 가운데 권리구제설과 적법성 보장설은 일본의 현행법의 해석론의 기준으로서의 의의를 가지지 않는다는 것이 일본의 鹽野宏 교수 등이 지지하는 유력설이 지적하는 바이고, 그것은 우리의 실정법에 관해서도 그대로 타당하다고 한다.

  우리의 통설은 법적 보호이익 구제설을 취하고 있다. 즉 권리구제설은 오직 실체법상의 권리가 훼손된 경우에만 소익을 인정하는 것으로 오늘날의 권리구제의 요청에 부응할 수 없으며, 적법성 보장설은 취소소송의 본질을 객관적인 행정처분의 적법성 유지에 있다고 보는 점에서 주관적 소송인 취소소송의 소익으로는 채택할 수 없다는 것이다. 그리하여 취소소송의 소익은 법적 보호이익 구제설 또는 보호가치 이익구제설에 따라 판정할 수밖에 없다.

  가. 행정처분 등의 직접 상대방이 그 처분 등의 취소를 구할 수 있는 점에 대하여는 수익적 행정행위에 있어서 처분에 의하여 이익을 받은 직접 상대방이 그 취소를 구할 이익이 없게 되는 등의 극히 예외적 경우를 제외하고는 의문이 없다.

  원고적격의 유무가 특히 다투어지는 것은 주로, 처분의 직접 상대방에게는 이익을 부여하고 제3자에게는 불이익을 주거나 또는 그 반대의 경우인 이른바 복효적 행정행위에 관한 경우와, 학교․도로․횡단육교 등 공공시설의 설치, 동명 변경조치, 공항 설치허가 등 주민일반에게 공통되는 집단적 내지는 생활적 이익에 관한 경우이다.

  제3자에 대한 수익처분에 의하여 불이익을 받은 자가 그 취소를 구하는 소송은 이른바 경업자소송․인인소송(隣人訴訟) 등의 형태로 나타나고, 주민 일반에게 공통되는 집단적 내지는 생활적 이익에 관한 소송은 소비자소송․환경소송 등의 형태로 나타난다.

  판례는 초기에는 위법한 행정처분에 의하여 자기의 권리침해를 받은 자가 아니면 행정소송에 의한 구제를 받을 수 없다고 판시하여 위에서 본 권리구제설의 입장을 취하였으나(대법원 1958. 12. 12. 선고 4291행상43 판결, 대법원 1961. 8. 7. 선고 4292행상19 판결, 대법원 1962. 4. 4. 선고 4292행상160 판결 등), 점차 원고적격을 넓게 인정하여 위법한 행정처분으로 일정한 권리 또는 법률상 이익을 침해받은 자는 그 처분의 취소․변경을 청구할 수 있다고 하여 법적 보호이익 구제설의 입장을 취하여 왔으며(대법원 1968. 6. 18. 선고 68누19 판결, 대법원 1971. 10. 11. 선고 71누83 판결), 오늘날까지도 법적 보호이익 구제설이 우리 판례의 입장이 되고 있다.

5)이 대법원판결에 나타난 견해가 보호가치이익구제설을 택한 것이냐에 관하여는 학자나 실무가들의 의견이 반드시 일치되지는 않고 있다.

  그런데 판례와 학설은 위에서 본 바와 같이 법률상 이익의 개념을 계속하여 확대시키는 경향이며, 판례 중에는 보호가치이익 구제설의 입장에 선 것으로 여겨지는 판례(대법원 1975. 7. 22. 선고 75누12 판결)도 있으나,  법적 보호이익 구제설의 입장에 선 것이 아직은 주류적인 입장이다.

  법률상 이익 개념의 확장을 나타내는 대법원판결의 등장을 살펴볼 필요가 있다.   대법원은 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결에서 해상운송사업법상의 기존허가권자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석하여야 된다고 판시하여 법률상 이익의 범위를 넓혔고, 1974. 4. 9. 선고 73누173 판결에서 자동차운수사업법상의 운수사업면허를 받은 기존업자의 이익이 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다고 판시하여 앞의 판결과 궤를 같이 하였다.

  그런데 대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97판 결은 주거지역으로 지정된 지역에서 원동기를 사용하여 연탄을 제조하는 공장의 건축을 허가한 청주시장을 상대로 그 공장에 연접한 같은 주거지역 내에 가옥을 소유한 원고가 그 공장의 원동기 가동으로 인한 소음 때문에 주거의 안녕 등을 침해받고 있다고 하여 위 건축허가처분의 취소를 구한 사안에서 “도시계획구역 안에서의 주거지역이라는 것은 도시계획법 제17조에 의하여 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요하다고 인정되어 지정된 지역이고 이러한 주거지역 안에서는 도시계획법 제19조제1항과 개정 전 건축법 제32조제1항에 의하여 공익상 부득이하다고 인정될 경우를 제외하고는 위와 같은 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되고 있으며 … 위와 같은 도시계획법과 건축법의 규정취지에 비추어 볼 때 이 법률들이 주거지역 내에서의 일정한 건축을 금지하고 또한 제한하고 있는 것은 도시계획법과 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 도모하고자 하는데 그 목적이 있는 동시에 한편으로는 주거지역 내에 거주하는 사람의 주거의 안녕과 생활환경을 보호하고자 하는 데도 그 목적이 있는 것으로 해석된다. 그러므로 주거지역 내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호법익이 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이다”라고 판시하였다.  이 판시는 법률해석에 의하여 법률상 이익의 개념을 확대한 것이라고 볼 것이다.

  이와 같이 대법원은 소의 이익을 확대함으로써 종래 실체법적으로 반사적 이익에 해당하는 것이라고 보여질 수 있는 것도 실질적으로 보호할 만한 가치가 있는 이익은 법률상이익 내지 법률상보호가치 있는 이익으로 행정소송의 영역에 포용하는 추세를 보이고 있다.

  또한 대법원이 통설의 입장인 법적 보호이익 구제설을 따르면서도 법률상 이익을 확대 해석하여 보호가치이익 구제설에 접근해 가는 경향에 있다고 하는 의견도 나오고 있다.

즉 “인․허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때(이른바 경원관계에 있는 경우로서 동일 대상지역에 대한 공유수면 매립면허나 도로점용허가 혹은 일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다) 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이다”라고 판시하고 있는 것이다.

  나. 현재까지의 제3자소송에 있어서 원고적격에 관한 주요판례의 동향을 살펴보면 다음과 같다.

  (1) 원고적격이 인정되는 경우

    (ㄱ) 경업자(기존업자) 및 경원자

  선박운항사업면허처분에 대한 기존업자(대법원 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결), 광업법이 정한 광업권자 상호간의 거리제한을 위배한 증구허가에 대하여 인접 광업권자(대법원 1982. 7. 27. 선고 81누271 판결), 직행버스정류장설치인가처분에 대하여 인근에서 정류장을 운영하는 기존업자(대법원 1975. 7. 22. 선고 75누12 판결), 약종상의 영업소 이전허가에 대하여 당해 허가지역 내의 기존업자(대법원 1988. 6. 14. 선고 87누873 판결), 노선연장인가처분에 대하여 당해 노선의 기존 자동차운송사업자(대법원 1974. 4. 9.선고 73누173판결), 기존 시외버스를 시내버스로 전용하는 사업계획변경인가처분에 대하여 기존 시내버스업자(대법원 1987. 9. 22. 선고 85누985 판결), 동일한 사업구역에서 동종의 사업용 화물자동차면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대하여 기존 개별화물자동차운송사업자(대법원 1992. 7. 10. 선고 91누907 판결), 군에 1개 업소의 허가만이 가능한 액화석유가스충전사업허가처분에 대하여 허가처분을 받지 못한 경원자(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결).

   (ㄴ) 인인소송

  주거지역 내에 설치할 수 없는 연탄공장 건축허가나 공설화장장 설치허가를 함으로써 주거의 안녕과 건전한 생활환경을 침해받는 주민(대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97 판결, 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결), 건축법상의 이격거리나 고도제한 등을 위반한 건축허가로 말미암아 일조․통풍․채광 등의 생활상의 이익을 침해받는 인근주민(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결).

    (ㄷ) 처분의 상대방에 준하는 자

귀속재산매각처분을 취소한 처분에 대하여 그 처분이 있기 전 불하된 귀속재산을 전득한 자(대법원 1965. 9. 23. 선고 63누88 판결), 분배농지를 귀속재산으로 인정하여 불하한 처분을 취소하였다가 다시 이를 취소함으로써 불하처분을 환원한 처분에 대하여 기왕에 분배된 농지를 매수하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자(대법원 1970. 3. 24. 선고 70누15 판결).

    (ㄹ) 기 타

10)일반적으로 강학상 특허의 경우에는 경쟁업자가 특허로 받는 이익은 법률상 이익으로 보호받고 있으나, 강학상 허가의 경우에는 기존업자가 누리는 이익은 반사적 이익 내지 사실상 이익에 지나지 않는다하여 원칙적으로 원고적격을 인정하지 않고 있다는 분석이 있다;유명건, 실무행정소송법, 132면

 교도소장의 접견허가처분에 대하여 그 접견신청의 대상자였던 미결수(대법원 1992. 5. 8.선고 91누7552 판결).

    (ㄱ) 경업자

 목욕탕, 숙박업 영업허가에 대하여 기존업자(대법원 1963. 8. 22. 선고 63누97 판결, 1963. 8. 31. 선고 63누101 판결, 1990. 8. 14. 선고 89누7900 판결), 물품수입허가에 대하여 같은 품종의 제조판매업자(대법원 1971. 6. 29. 선고 69누91 판결), 석탄가공업신규허가에 대하여 기존업자(대법원 1980. 7. 22. 선고 80누33 판결), 타인에 대한 양곡가공시설 이설 승인처분취소처분을 취소한 처분에 대하여 기존 양곡가공업자(대법원 1981. 1. 27. 선고 79누433 판결, 1990. 11. 13. 선고 89누756 판결), 시외버스운송사업 양수도인가처분에 대하여 기존업자(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결).

    (ㄴ) 반사적 이익

  도로의 용도폐지처분과 민영주택건설사업계획승인처분에 대하여 산책로를 이용할 이익이나 문화재를 향유할 이익을 침해받은 자(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결), 장의자동차 운송사업구역 위반을 이유로 한 과징금부과처분을 취소한 재결에 대하여 동종업자(대법원 1992. 12. 8. 선고 91누13700 판결), 상수원보호구역변경에 관하여 그 상수원으로부터 급수를 받는 주민(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결), 산림훼손허가처분에 대하여 농경지의 풍수해를 우려한 인근 주민(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누10360 판결), 건축허가 또는 건축물준공(사용검사)처분에 대하여 인접 대지․주택의 소유자(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판결, 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결), 공장배치 및 공장설립에 관한 법률 및 산업입지 및 개발에 관한 법률에 근거한 콘크리트 제조업종의 공장입지지정승인처분에 대하여 그 공장으로부터 발생할 공해로 피해를 입을 우려가 있는 인근주민(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3964 판결), 당초 병원설치가 불가능한 용도에서 병원 설치가 가능한 용도로 건축물 용도를 변경하여 준 처분에 대하여 인근의 기존 병원경영자(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누813 판결), 무자격 전임강사임용처분으로 말미암아 학습권이 침해되었음을 주장하는 학생(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누8139 판결).

    (ㄷ)처분 상대방 또는 경원자인 단체와 그 구성원

  연식품협동조합의 조합원에 대한 식품제조영업허가취소처분에 대하여 위 조합(대법원 1987. 5. 26. 선고 87누119 판결), 의료보험조합의 대표이사선출 불승인처분에 대하여 대표이사로 선출된 자(대법원 1985. 9. 24. 선고 85누184 판결, 1995. 12. 26. 선고 95누14664 판결), 대한혼인상담소연합회의 법인설립허가신청 반려처분에 대하여 연합회의 구성원이자 대표자(대법원 1996. 8. 20. 선고 96누1405 판결), 주식회사에 대한 주류제조면허취소처분에 대하여 그 회사의 대주주(대법원 1971. 12. 28. 선고 71누109 판결, 1971. 3. 23. 선고 70누164 판결), 상이군경회정관인가처분에 대한 상이군경회원(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1381 판결), 대학교의 연구․수업에 지장을 주는 대학교 인근의 건축허가처분에 대하여 대학교 총장(대법원 1994. 12. 30.자 94두34 결정), 종합유선방송국 허가처분에 대한 경원자인 비법인사단의 구성원(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3630 판결).

    (ㄹ) 간접적 이해관계인

  상호연대납세의무자관계에 있는 동업자에 대한 과세처분에 대하여 타동업자(대법원 1983. 8. 23. 선고 82누506 판결), 수증자에 대한 증여세부과처분에 대하여 증여자(대법원 1990. 4. 24. 선고 89누4277 판결 등), 원천징수의무자에 대한 납세고지에 대하여 그 원천납세의무자(대법원 1994. 9. 9. 선고 93누22234 판결), 운수회사에 대한 과징금 부과처분에 대하여 그 부과처분이 자신의 잘못으로 인한 것으로 사후 변상하여 줄 관계에 있는 운전기사(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누24247 판결), 대물적 허가가 아닌 사설묘지설치허가취소처분에 대하여 분묘가 위치한 임야를 양수한 자(대법원 1979. 10. 16. 선고 79누175 판결, 1981. 1. 27. 선고 79누433 판결), 가까운 장래에 고압가스폭발 등의 위험이 없는 고압가스제조허가에 대하여 인근 공장의 소유회사(대법원 1981. 9. 22.선고 80누449판결), 어업면허취소처분의 취소를 구하는 행정심판에서 이를 인용함으로써 면허권을 회복시켜주는 재결에 대하여 다투는 제3자(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누15592 판결), 토지구획정리사업시행자가 한 환지처분을 다투는 토지구획정리사업시행자로부터 공사를 도급받은 자(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누1006 판결).

    (ㅁ) 목적물에 관한 이해관계자

  정리회사에 대한 조세부과처분에 대하여 정리회사(대법원 1983. 7. 12. 선고 83누180 판결), 과점주주를 제2차 납세의무자로 한 지정처분과 체납처분에 대하여 동인의 저당권자(대법원 1981. 3. 10. 선고 80누48 판결), 납세의무자의 소유 부동산에 대한 과세관청의 압류처분에 대하여 당해 부동산의 근저당권자(대법원 1985. 5. 14. 선고 83누700 판결), 국세체납을 원인으로 한 압류부동산을 매수한 자나 가등기담보권자(대법원 1985. 2. 8. 선고 82누524 판결, 1989. 10. 10. 선고 89누2080 판결, 1997. 2. 14. 선고 96누3241 판결), 귀속재산불하처분취소처분에 대하여 그 처분이 있은 뒤 그 재산에 관한 권리일체를 양도받은 자(대법원 1996. 2. 27. 선고 95누6212 판결).

4. 일본의 학설, 판례

  가. 일본 법제에서 취소소송의 원고적격은 明治23년(1890년) 법률 제106호에서 “행정청의 위법처분으로 인하여 권리를 훼손하였다고 하는 자는”이라고 하여 권리훼손을 요건으로 하고 열기주의를 채택하였다. 전후에는 전전과는 달리 행정사건소송특례법에서 원고적격에 관하여 특별한 규정을 두지 않고 이른바 개괄주의를 택하였으나 이때에도 권리훼손을 요건으로 하여 여전히 실체법상의 열기주의와 동일한 상황이었는바, 판례는 실체법규의 해석을 통하여 ‘법률상 보호되고 있는 이익’을 확인하고 보호법익의 훼손을 널리 권리훼손으로 보려고 노력해 왔고, 학설도 같은 경향이었다. 이로써 행정처분의 직접 상대방 아닌 제3자도 어느 정도 소의 이익을 인정받기에 이르렀다.

 행정사건소송법을 제정하는 데 있어서는 이러한 행정사건소송특례법 아래에서의 학설․판례를 기초로 하여, 이것을 ‘법률상의 이익을 가진 자’라 하여 법문상으로 표기하였던 것이라고 설명되고 있다.

 이와 같이 행정사건소송특례법은 별도로 하고 소송법상으로 원고적격에 관한 규정은 두고 있었으나, 권리훼손이라고 하는 경우의 권리란 어떤 것인가, 법률상의 이익이란 어떤 것인가 하는 점에 관해서는 구체적 내용은 일의적으로 정해진 것이 아니라 해석이 필요하게 된 것이다.

  결국 일본 법제에서의 원고적격론도 우리의 경우과 같이 일본 행정사건소송법 제9조에 정한 법률상의 이익을 가지는 자의 해석론이 된다.   위 법률상의 이익에 관한 학설은 권리향수설, 법률상 보호되고 있는 이익설, 법률상 보호할 만한 이익설, 적법성보장설 등이 있으나,  권리향수설은 과거의 학설로서, 적법성보장설은 너무 앞서 나가는 학설로 지목되어 큰 호응을 받지 못하고 있고, 현재로서는 나머지 두설이 대립하고 있는 형편이지만 판례는 기본적으로는 법률상 보호되고 있는 이익설에 서 있다.

 나. 일본에서의 이에 관한 판례로서 다음 3개 판결이 중요한 것으로 평가되는바, 이를 그 판시요점만을 차례로 살펴보기로 한다.

  日最裁 昭和 53. 3. 14 제3소법정판결

  ｢법률상 보호되는 이익이라 함은 행정법규가 사인 등 권리주체의 개인적 이익을 보호하는 것을 목적으로서 행정권의 행사에 제약을 과하는 것에 의해 보장되고 있는 이익이고, 그것은 행정법규가 다른 목적, 특히 공익의 실현을 목적으로 행정권의 행사에 제약을 과하고 있는 결과 일정의 자가 받는 것이 되는 반사적 이익과는 구별되어야 한다｣, ｢부당경품류 및 부당표시방지법이 목적으로 하는 바는 공익의 실현에 있고, 동법 1조에서 말하는 일반소비자의 이익의 보호도 그것이 직접적인 목적인가 간접적인 목적인가는 별론으로 하고 공익보호의 일환으로서의 그것이라고 하여야 할 것이다. 그렇게 본다면 동법의 규정에 있는 일반소비자도 국민을 소비자로서의 측면으로부터 파악한 것이라고 할 것이고, 위 법의 규정에 의하여 일반소비자가 받는 이익은 피고 공정거래위원회에 의하여 동법의 적정한 운용에 의하여 실현되어야 할 공익의 보호를 통하여 국민일반이 추상적, 평균적, 일반적인 이익, 환언하면 동법의 규정의 목적인 공익의 보호의 결과로서 생기는 반사적 이익 내지 사실상의 이익이고, 본래 사인 등 권리주체의 개인적인 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 법규에 의하여 보장되는 법률상 보호되는 이익이라고는 말할 수 없다. 더구나 일반소비자라고 하여도 개개의 소비자를 떠나 존재하는 것은 아니지만 동법상 그러한 개개의 소비자의 이익은 동법의 규정이 목적으로 하는 공익의 보호를 통하여 그 결과로서 보호되어야 하는 것, 다시 말하면 공익에 완전히 포섭된다고 하는 성질의 것에 지나지 않는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 가령 피고에 의한 공정경쟁규약의 인정이 정당하게 되지 못하였다 하여도 일반소비자로서는 동법의 규정의 적정한 운용에 의하여 얻어지는 반사적이익 내지 사실상의 이익을 얻지 못하였음에 그치고 그 본래 갖는 법률상의 지위에는 하등 소장이 없다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 단지 일반소비자라고 하는 것만으로는 피고에 의한 공정경쟁규약의 인정에 관하여 동법 10조 6항에 의한 불복신립을 하는 법률상의 이익을 갖는 자라고는 할 수 없다.｣

  日最裁 昭和 57. 9. 9, 제1소법정 판결

  ｢삼림법의 보안림지정처분은 일반적 공익의 보호를 목적으로 하는 처분으로 보여지지만 법은 타방에 있어서 이해관계를 갖는 지방공공단체의 장 외에 보안림의 지정에 ‘직접의 이해관계를 갖는 자’에게 삼림을 보안림으로서 지정하여야 할 것을 농림수산대신에게 신청할 수 있도록 하고(법 27조제1항), 또한 농림수산대신이 보안림의 지정을 해제하려고 하는 경우에 우의 ‘직접의 이해관계를 갖는 자’가 그에 이의가 있는 때에는 의견서를 제시하여 공개의 청문수속에 참가할 수 있다고 하고 있으며(법 29조, 30조), 또 구 삼림법 …제24조에는 ‘직접의 이해관계를 갖는 자’에 대하여 보안림의 지정 및 해제의 처분에 대한 소원 및 행정소송의 제기가 인정되고 있는 연혁과를 아울러 생각해 보면, 법은 삼림의 존속에 의하여 불특정다수자가 받는 생활이익 중 일정범위의 것을 공익과 아울러 보호하여야 할 개인의 개별적이익으로 잡아 그러한 이익의 귀속자에 대하여 보안림의 지정에 관하여 ‘직접의 이해관계를 갖는 자’로서 그 이익주장을 할 수 있는 지위를 법률상 부여하고 있는 것으로 해함이 상당하다. 그렇다면 그러한 ‘직접의 이해관계를 갖는 자’는 보안림의 지정이 위법하게 해제되어 그에 의해 자기의 이익이 침해된 경우에는 우 해제처분에 대한 취소의 소를 제기할 원고적격을 갖는 자라고 할 수 있다.｣

  日最裁 平成 1. 2. 17 제2소법정판결

  ｢법률상의 이익이 있는 자라 함은 당해 처분에 의하여 자기의 권리 혹은 법률상 보호된 이익을 침해받거나 또는 필연적으로 침해받을 우려가 있는 자를 말하지만, 당해 처분을 정한 행정법규가 불특정다수인의 구체적이익을 오로지 일반적 공익 속에 흡수해소시키는 데 그치지 않고, 그것이 귀속하는 개개인의 개별적 이익으로서도 이것을 보호해야 한다고 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되는 경우에는, 이러한 이익도 위에서 말하는 법률상 보호된 이익에 해당되며, 당해 처분에 의하여 이를 침해받거나 또는 필연적으로 침해받을 우려가 있는 자는 당해 처분의 취소소송에 있어서의 원고적격을 가지는 것이라 할 수 있다.｣

  ｢당해 행정법규가, 불특정다수인의 구체적이익을 그것이 귀속하는 개개인의 개별적 이익으로서도 보호해야 할 것이라는 취지를 포함하는가 않는가는 당해 행정법규 및 그것과 목적을 공통으로 하는 관련 법규의 관계규정에 의해서 형성되는 법체계 속에 있어서, 당해 처분의 근거규정이 당해 처분을 통하여 위와 같은 개개인의 개별적 이익까지도 보호해야 하는 것으로 위치지워져 있다고 볼 수 있는가 없는가에 따라 결정하여야 할 것이다.｣

  이상의 판례들을 검토한다면 위 日最裁 昭和 53. 3. 14. 판결이 일반적으로 일본판례에 현저한 취소소송에서의 제3자의 원고적격을 좁게 해석하는 경향을 보이는 선례로 꼽히는데 반하여 위 日最裁 昭和 57. 9. 9 판결은 현행의 삼림법뿐만 아니라 구법의 규정까지 끌어내어 부근주민에게 직접의 이해관계를 갖는 자로서의 자격에서 원고적격을 인정하였다.

  日最裁 平成 1. 2. 17. 판결에 대하여는 그 판지에 의하여도 구체적인 경우의 보호규범의 소재가 일의적으로 명확히 되었다고 할 수는 없으나, 적어도 일응의 해석기준의 제시인 동시에 법률상 보호되어 있는 이익이라고 하기 위해서는, 그것을 근거 법조문만으로 끌어내야 한다고 하는 원고적격을 좁게 해석하는 과거의 사고방식에 대하여 관련법규의 관련규정도 포함한 법체계를 고려하여 처분의 근거규정이 제3자의 개인적 이익을 보호하고 있는가 아닌가를 판단하여야 한다고 판시한 점에서

의의가 있다고 평가하고 있다.

제2.  對象判決의 내용

  피고보조참가인인 속리산국립공원 용화온천집단시설지구지주조합이 비공원관리청인 공원사업시행자로서 조성면적 601,456㎡인 속리산국립공원 용화집단시설지구를 개발하기 위하여 1995. 12. 20. 국립공원관리청인 피고 내무부장관(현 환경부장관, 이하 내무부장관이라 함)으로부터 구 자연공원법(1995. 12. 30. 법률 제5122호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되기 전의 법률) 제21조의2와 구 자연공원법시행규칙(1996. 7. 3. 내무부령 제687호로 개정되기 전의 시행규칙) 제7조제2항의 규정에 의한 이 사건 기본설계변경승인을 받고 이어서 1996. 5. 9. 피고 국립공원관리공단으로부터 개정된 자연공원법 제22조제1항과 개정된 자연공원법시행규칙 제9조의 규정에 의한 이 사건 공원사업시행허가를 받았다.

위 용화집단시설지구를 발원지로 하는 신월천의 하류지역 거주 주민인 원고들 902명은 피고의 이 사건 변경승인 및 허가처분에 의하여 식수원 등의 환경적 이익을 침해받게 되었다고 주장하면서 그 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 당연히 당사자적격 문제가 쟁점이 되었는데, 원심은 원고들이 주장하는 식수원 등의 환경적 이익은 위 처분들의 근거 법률인 자연공원법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 아니라 간접적이거나 사실상․경제적인 이해관계에 불과하므로 원고들에게는 이 사건 변경승인 및 허가처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단하여 원고들이 제기한 이 사건 소를 각하하였다.

2. 대상판결의 이유

  대법원은 다음 이유로 원심판결을 파기하였다.

  “구 자연공원법은 자연풍경지를 보호하고 적정한 이용을 도모하여 국민의 보건․휴양 및 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로 제정된 법률로서(제1조) 공원관리청인 내무부장관이 국립공원에 관한 공원계획을 결정하고(제10조제1항) 공원계획으로 결정된 집단시설지구(제16조제1항제4호)를 개발하는 공원사업(공원계획에 의하여 공원구역․공원보호구역 안에서 시행하는 사업)을 비공원관리청이 시행하기 위하여는 공원관리청의 허가를 받아야 하고(제22조) 이 때에 공원관리청은 기본설계를 작성․공고하여야 하며(제21조의2제1항) 공원계획을 결정함에 있어서는 당해 계획이 자연환경에 미치는 영향을 미리 평가하도록(제15조제2항) 규정하고, 구 자연공원법시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15106호로 개정되기 전의 시행령)은 공원계획을 결정․변경함에 있어서 환경현황조사․자연생태계변화분석․대기 및 수질변화분석․폐기물배출분석․환경에의 악영향 감소방안에 관한 평가를 하고 그 평가결과에 관하여 환경부장관과 협의하도록(제8조의2) 규정하며, 구 자연공원법시행규칙은 기본설계를 작성․공고한 때에는 기본설계의 내용과 관계 서류를 비치하여 20일 이상 일반인에게 공람하도록(제8조제2항) 규정하고, 한편 환경영향평가법은 환경영향평가대상사업이 환경에 미칠 영향을 평가․검토하여 환경적으로 건전하고 지속 가능한 개발이 되도록 함으로써 쾌적한 환경을 유지․조성할 목적으로 제정된 법률로서(제1조), 환경영향평가대상사업의 사업자로 하여금 설명회나 공청회 등을 개최하여 환경영향평가대상지역 안의 주민의 의견을 수렴한 다음(제9조제1항), 이를 포함하여 환경영향평가서를 작성하고(제8조), 그 사업에 대한 승인․허가 등을 행하는 승인기관의 장에게 이를 제출하도록 하며(제16조제1항), 승인기관의 장으로 하여금 그 제출된 환경영향평가서에 대하여 환경부장관과 협의하고(제16조제2항), 그 협의내용이 사업계획에 반영되도록 한 후에 승인․허가 등을 하도록(제19조제1항) 규정하며, 환경영향평가법 제4조제1항과 환경영향평가법시행령 제2조제2항 [별표 1] 카의(4) 규정은 조성면적 10만㎡ 이상인 집단시설지구개발사업을 환경영향평가대상사업으로 정하고 공원계획의 결정전에 환경영향평가서의 제출 및 협의요청을 하도록 규정하고 있으므로, 피고들이 조성면적 10만㎡ 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 이 사건 용화집단시설지구개발사업에 관하여 이 사건 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 이 사건 변경승인 및 허가처분에 직접적인 영향을 미치는 근거 법률이 된다고 볼 수밖에 없고, 환경영향평가에 관한 위 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지는 집단시설지구개발사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 집단시설지구개발사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 개발전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 이 사건 변경승인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익 보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적․평균적․일반적인 이익에 그치지 아니하고 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적인 이익이라고 보아야 할 것이다.

18)대법원 1991. 12. 13. 선고 90누10360 판결 등

  그렇다면 원심으로서는 원고들이 이 사건 용화집단시설지구개발사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들인지 여부와 그 주장의 환경상의 이익이 이 사건 변경승인 및 허가처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가 있는지 여부 등을 더 심리하여 원고들에게 이 사건 변경승인 및 허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이 점에 관하여는 전혀 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 원고적격을 부인하고 말았으니, 거기에는 처분의 근거 법률 및 그에 의하여 보호되는 법률상 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.”

1. 법적 보호이익 구제설을 취한 판결

  이 판결은 법적 보호이익 구제설을 취하고 있다.

  (가) 법적 보호이익 구제설에 의할 경우, 처분 등으로 권리뿐만 아니라 이익을 침해받은 자도 그 처분 등의 취소를 구할 원고적격을 갖게 되나, 판례는 그 이익은 당해 처분(또는 부작위)의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다 라고 일관되게 설시하고 있었다.

  (나) 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자가 원고적격을 갖는다고 할 때, 그 법이 당해 처분의 근거법규만을 말하는지 관련법규까지 포함하는지 또는 헌법 등 상위법이나 법의 일반원리까지 포함되는지에 관하여 다시 견해의 대립이 있다.

  판례는 당해 처분의 근거법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규와 관련법규의 합리적 해석상 처분의 근거가 된 법규에 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적, 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급하는 입장에 서 있다고 볼 수 있다.

(다) 그런데 순수 공익만을 위한 행정법규나 관계자의 사익만을 위한 행정법규는 오히려 드물고 행정법규는 대부분 공익 및 사익을 함께 보호하기 위한 것이어서, 행정법규가 행정권행사에 일정한 법적 제한을 가하는 경우, 그것이 관계자의 개인적 이익을 보장하기 위한 것인지, 직접적 목적은 공익 보호를 위한 것이고, 그로 인한 관계자의 이익은 공익보호

로 인한 반사적 이익에 불과한 것인지 여부의 판단자체도 쉽지 아니할 뿐만 아니라, 양자의 구별은 상대적이며 유동적이기까지 하여 실제에 있어서 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받았는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고, 당해 행정법규의 취지․목적, 그 처분으로 침해되는 이익의 내용․성질․태양 등을 종합하여 개별법규의 해석에 의하여 구체적으로 판단할 수밖에 없다.

  (라) 행정상 입법의 종류로서 법규명령과 행정규칙이 있는바, 일반적으로 전자에 대하여는 법규성 즉 외부적 효력을 인정하고, 후자에 대하여는 이를 인정하지 아니하고 있다. 행정규칙에 어떠한 근거조항이 있을 경우 그것이 법률상 보호되는 이익이냐를 판단할 근거조항이 되느냐에 관하여 이를 부정한 대법원판결이 있다.

  대법원 1997. 4. 25. 선고 96누14906 판결은 여객자동차운송사업자인 소외 주식회사 전주고속이 1994. 11. 19. 피고보조참가인(호남고속)에게 그 운송사업중 일부 노선에 대한 시외(직행)버스자동차운송사업을 양도하였고, 피고(전라북도지사)는 1994. 12. 24. 위 사업양도양수를 인가하는 처분을 한 데 대하여 원고(주식회사 전북고속)가 위 전주고속이 운행하던 노선(양도된 부분 중 일부와 남은 부분 중 일부)과 일부 중복된 구간을 운행하는 시외버스운송사업자로서, 이 사건 처분에 여러 위법사유가 있고, 그 위법한 처분으로 인하여 장래 위 중복된 구간에 관한 운행횟수 증회, 운행계통 신설 및 변경 등에 있어서 불이익을 입게 되었다는 이유로 그 처분의 취소를 구한 사안에 관한 판결인데, 그 이유에서 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분 등으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이지만, 위 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 않는다고 전제하고, 자동차운수사업인․면허사무처리요령은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차를 정한 것으로서 그 규정의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다 할 것이고, 위 사무처리요령에서 당해 운행계통에 대한 연고 등에 따라 운행횟수 증회, 운행계통 신설, 변경 등에 관한 인가나 면허를 하도록 규정하고 있다 하더라도 이러한 규정에 의하여 원고가 장래 운행횟수의 증회, 운행계통의 신설, 변경 등에 관하여 얻을 수 있는 기대이익은 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 볼 수 없다고 판시하고 있다.

  또한 대법원 1963. 8. 31. 선고 63누101 판결은 공중목욕장 사이의 거리제한규정을 위반한 신규영업허가에 대한 기존업자의 취소청구에 관하여 “본건 허가에 의하여 사실상 목욕장업에 의한 이익이 감소된다 하여도 원고의 이 영업상 이익은 단순한 사실상 반사적 이익에 불과하고 법률에 의하여 보호되는 이익이라 할 수 없다”는 이유로 그 소를 각하하였다. 그런데 이 사건에서 거리제한은 행정규칙인 내규에 규정되어 있었고, 대법원은 행정규칙에 관하여 그 법규성을 인정하지 아니하고 있으므로 이와 같은 판시가 나온 것이라고 보여진다.

2. 법적 보호이익 구제설 중 어느 견해인가?

법적 보호이익 구제설은 법률상 보호되는 이익이라고 하는 경우의 법률의 범위를 어떻게 이해하느냐에 의하여 다시 아래와 같이 분류된다고 한다.

  가. 당해 처분의 근거에 의하여 보호되는 이익을 말하는바,

    ①당해 처분의 근거가 되는 실체요건법규에 의하여 보호되는 이익을 말한다고 하는 설

    ②당해 처분의 근거가 되는 실체요건법규 및 절차요건법규에 의하여 보호되는 이익을 말한다고 하는 설

    ③당해 처분의 근거가 된 법률의 목적. 각 조문의 전체의 취지에 의하여 보호되는 이익을 말한다는 설

나. 당해 처분의 근거법 이외의 보호하는 이익도 포함하는바,

    ① 헌법상 보호되는 이익도 포함한다는 설

    ②다른 실정법에 의하여 보호되는 이익도 포함한다는 설

    ③관습법, 법질서전체에 의하여 보호되는 이익도 포함한다는 설 등이 있다.

대법원 판례는 법률상 보호되는 이익에서 말하는 법률의 범위에 대해서 비교적 일관된 입장을 표명하여 왔다. 즉, 앞서 본대로 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 하고 있다. 그런데 당해 처분의 근거법률이라 할 때, 여기에는 근거법률의 요건규범만을 말하는지, 당해 처분의 근거법률의 요건규범 및 관련규정을 포함한 근거법률 전체를 말하는지는 명확하다고는 할 수 없다.

 초기의 판례는 당해 처분의 근거법률의 개별요건, 즉 요건규범에 그 근거를 구하고 있다고 할 수 있다. 즉, 예컨대 대법원 1974. 4. 9. 선고 73누173 판결에서 대법원은 자동차운수사업법 제6조 제1호를 근거규정으로 하는 자동차운송사업의 면허에 대하여 당해 노선에 관한 기존업자는 노선연장인가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 하고 있다.

  그러나 그 후에는 당해 법률전체에 입각한 듯한 판례도 나타난다. 즉 대법원 1987. 5. 26. 선고 87누119 판결에서 “식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여함에 목적이 있는 것이지 개개업체의 영업상의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 것은 아니므로 자연인과는 달리 아무런 위생상의 문제나 보건상의 문제가 없는 단체인 원고조합은 위와 같은 식품위생이나 보건향상 등에 의한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 원고조합은 이 건 행정처분과는 직접적인 법률관계를 가지지 못하고 기존허가업체인 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하다”고 하여, 식품위생법 전체의 취지․목적을 근거로 하여 원고적격을 부정하고 있다.

근래의 판례는 당해 처분의 근거법규만이 아니라 관련법규도 고려하여 판단하고 있다. 대법원 1990. 5. 22. 선고 90누813 판결에서 의원으로서의 근린생활시설로 용도변경된 건물과 가까운 곳에서 치과의원을 경영하는 자가 그 용도변경처분의 취소를 구할 원고적격을 가지는지 여부에 대해서 “건축법 기타 건축관계법령상 의원 상호간의 거리나 개소에 아무런 제한을 두고 있지 아니하다”는 이유를 들어 법률상의 이익을 부정하고 있다. 그리고 대상판결에서는 당해 처분의 근거법률에 직접적인 근거법률뿐만 아니라 당해 처분을 행함에 있어서 반드시 거쳐야하는 절차적 규정을 포함하는 법령도 근거법률 속에 포함시키고 있다.

  그러므로 대상판결은 위 설 중 가. ②설의 견해와 같다고 할 수 있다. 적어도 나.설과 같이 헌법상 보호되는 이익, 처분의 근거법 이외의 다른 실정법에 의하여 보호되는 이익, 관습법이나 법질서전체에 의하여 보호되는 이익은 현단계에서는 고려의 대상이 되지 않는다고 할 것이다.

  이 판결에 나타나는 법률상 이익의 개념에 관한 해석기준의 제시에 관하여는 만족할만하지 않다.

  대상판결은 먼저 구 자연공원법, 동 시행령, 동 시행규칙, 환경영향평가법, 동 시행령의 거시 각 조문을 들어 피고들이 조성면적 10㎡ 이상이어서 환경영향평가대상사업에 해당하는 이 사건 용화집단시설지구개발사업에 관하여 이 사건 변경승인 및 허가처분을 함에 있어서는 반드시 자연공원법령 및 환경영향평가법령 소정의 환경영향평가를 거쳐서 그 환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키도록 하여야 하는 것이니 만큼 자연공원법령뿐 아니라 환경영향평가법령도 이 사건 변경승인 및 허가처분에 직접적인 영향을 미치는 근거 법률이 된다고 판단하였고, 다음에 위 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지를 검토하여 그 규정들이 집단시설지구개발사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 집단시설지구개발사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향 평가대상지역 안의 주민들이 개발 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다고 판단하였다.

  이 판단의 결과 위 주민들이 이 사건 변경승인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익 보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적․평균적․일반적인 이익에 그치지 아니하고 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적인 이익이라는 결론에 이르게 된다.

  그러나 이 결론은 근거법규의 취지가 주민들의 개별적 이익을 보호하려는데 있는 것이어서 주민들의 이 사건 환경상의 이익이 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적 구체적인 이익이라는 것인바, 그 결론의 전제가 되는 해석기준에 관하여는 직접적 언급이 없다. 대법원은 위에서 본 바와 같이 법률상 이익의 개념에 관하여 비교적 일관된 판시를 하면서 법률상의 이익은 당해 처분 또는 부작위의 근거되는 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이익을 가지는 데 불과한 경우에는 법률상 이익이 없다라는 등의 표현을 하였다. 이 대상판결에는 그러한 판시가 생략된 것인데, 근거법규로서 자연공원법령과 환경영향평가법령을 거시하였으므로 위 생략부분이 판시에 들어가 있어야 더 짜임새 있는 논리구성이 되지 않았을까 하는 생각이다. 다음에 근거법규로서 위와 같이 자연공원법령과 환경영향평가법령을 들고 있고, 그 법규의 취지가 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 주민들이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익도 보호하려는데 있다고 판단한 끝에 원고들의 법률상 이익을 인정하였는데, 위 근거법규가 행정권 행사에 일정한 법적 제한을 가한 경우임은 분명하지만, 위 두 개의 이익을 동렬에서 보호하려는 목적인지 그 직접적 목적은 공익보호를 위한 것이고, 그로 인한 주민들의 이익은 공익보호를 위한 반사적 이익에 불과한 것인지의 구별은 상대적이고 유동적이어서 여러 요소들을 종합하여 판단하여야 할 터인데, 그 기준에 대한 어떤 판시가 없는 점도 미흡한 감이 있다.

  우리 판례에는 이른바 환경소송에서 주민들의 원고적격을 인정한 판결을 찾아보기 어려웠는데, 이 대상판결은 주민들의 이익을 구체적이익으로 판단하여 원고적격이 있다고 판단하고 있다.

  예컨대, 상수원보호구역변경에 관하여 그 상수원으로부터 급수를 받는 주민(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결), 산림훼손허가처분에 대하여 농경지의 풍수해를 우려한 인근 주민(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누10360 판결), 공장배치및공장설립에관한법률및산업입지및개발에관한법률에 근거한 콘크리트 제조업종의 공장입지지정승인처분에 대하여 그 공장으로부터 발생할 공해로 피해를 입을 우려가 있는 인근주민(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3964 판결)의 경우 대법원은 그 주민들의 이익이 반사적 이익이라고 판단하여 그 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판시하고 있었다.

  환경소송에서 원고적격이 있다고 한 최초의 판례는 앞에 나온 1975. 5. 13. 선고 73누96, 97 판결로서 연탄제조를 목적으로 한 건축허가의 취소청구사건이다. 대법원은 그 사건에서 주거지역 내에 거주하는 사람이 받는 도시계획법과 건축법에 의한 이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 판시하여 소익을 확대하였다.

  그후 20여년이 지난 후에 나온 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결은 도시계획법 제12조, 제17조, 매장및묘지등에관한법률시행령 제4조제2호, 제9조에 의하여 보호되는 부근 주민들의 이익은 도시계획결정처분의 근거법률에 의하여 보호되는 법률상이익이라고 판시하여 당해 처분의 근거법규만이 아니라 관계법규도 고려하여 법률상이익의 유무를 판단할 것이라는 취지를 담고 있어 소익의 확대경향을 뚜렷이 나타내고 있었다.

  대상판결은 그에 이어 나온 환경소송에서의 원고적격을 인정한 판결로서 위와 같이 이 사건에서의 주민들에게 원고적격이 있다고 판시하고 있다. 나아가 그후에 나온 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결에서는 “위 기준들 중 원자력법 제12조제2호(발전용 원자로 및 관계 시설의 위치․구조 및 설비가 대통령령이 정하는 기술수준에 적합하여 방사성물질 등에 의한 인체․물체․공공의 재해방지에 지장이 없을 것)의 취지는 ‘원자로등 건설사업’이 방사성물질 및 그에 의하여 오염된 물질에 의한 인체․물체․공공의 재해를 발생시키지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 방사성물질 등에 의한 생명․건강상의 위해를 받지 아니할 이익을 일반적 공익으로서 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 위와 같은 이익을 직접적․구체적 이익으로서도 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위와 같은 지역 내의 주민들에게는 방사성물질 등에 의한 생명․신체의 안전침해를 이유로 이 사건 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이고, 한편 위 기준들 중 위 원자력법 제12조제3호(발전용 원자로 및 관계 시설의 건설이 국민의 건강․환경상의 위해방지에 지장이 없을 것)의 취지와 원자력법 제11조의 규정에 의한 원자로 및 관계시설의 건설사업을 환경영향평가대상사업으로 규정하고 있는 구 환경영향평가법(1997. 3. 7. 법률 제5302호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 환경영향평가법시행령(1993. 12. 11. 대통령령 제14018호로 제정되어 1997. 9. 8. 대통령령 제15475호로 개정되기 전의 시행령) 제2조제2항[별표 1]의 다의 (4)의 규정 및 환경영향평가서의 작성, 주민의 의견 수렴, 평가서 작성에 관한 관계 기관과의 협의, 협의내용을 사업계획에 반영한 여부에 대한 확인․통보 등을 규정하고 있는 위 법 제8조, 제9조제1항, 제16조제1항, 제19조제1항 규정의 내용을 종합하여 보면, 위 환경영향평가법 제7조에 정한 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 방사성물질 이외의 원인에 의한 환경침해를 받지 아니하고 생활할 수 있는 이익도 직접적․구체적 이익으로서 그 보호대상으로 삼고 있다고 보이므로(당원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결 참조), 위 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 방사성물질 이외에 이 사건에서 문제가 되고 있는 원전 냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경침해를 이유로 이 사건 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격도 있다고 할 것이다” 라고 판시함으로써 대상판결을 인용하고, 대상판결과 완전히 그 궤를 같이 하고 있다.

  그러므로 이 대상판결은 환경소송에 관한 판결로서 획기적인 것이라 하겠는데, 특히 주목할 것은 환경영향평가에 관한 법령의 위치이다.

  실체법규와 절차법규를 놓고 비교하여 본다면 절차법규는 실체법규에 비하여 그 중요성이 떨어진다고 일반적으로 이해되고 있다고 한다. 그것은 독일 등에서 절차법은 실체법에 봉사하는 기능을 가지는 것으로서 그 자체로서는 법이 아니다라는 주장이 강했고, 또한 판례에서도 절차규정은 공익을 위한 것이라는 사상이 우세하였기 때문이다.

  그런데 이 대상판결에서 절차법규인 환경영향평가법 및 동시행령은 실체법규인 자연공원법, 동시행령과 똑같이 처분의 근거법규로 거시되고 있고, 그 법령의 몇몇 조문이 이 사건 주민들의 원고적격을 인정하게된 근거가 되고 있다. 이는 위 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결에서도 마찬가지로 나타난 현상인데, 각각의 법률에서 환경영향평가에 관한 규정을 두고 있는 것은 그만큼 환경보호가 중시됨을 나타내고 있는 것이고, 따라서 대상판결의 판시에서 환경영향평가법령을 처분의 근거법규로 든 것은 적절한 착안이라고 말할 수 있는 것이다. 앞으로 절차법의 제3자 보호규범으로서의 역할이 커질 것으로 추측할 수 있다.

  또한 대상판결은 그 이유 마지막 부분에서 “원심으로서는 원고들이 이 사건 용화집단시설지구개발사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들인지 여부와 그 주장의 환경상의 이익이 이 사건 변경승인 및 허가처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가 있는지 여부 등을 더 심리하여…”라고 판시함으로써 침해가 현실화된 것이 아니라 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 법익침해가능성만으로도 원고적격을 인정하고 있는바, 이점도 진일보한 태도라고 할 것이다.

  가. 법률상 이익의 개념은 공권과의 연장선상에서 논의되어온 측면이 많다. 따라서 공권, 법률상 이익, 반사적 이익의 관계를 정리할 필요가 있다.  주지하다시피 사법관계에서의 권리인 사권에 대응하여 공법관계에서의 권리를 공권이라 부르는데, 국가등의 행정주체가 상대방인 국민에 대하여 가지는 지배권으로서의 국가적 공권과 국민이 국가에 대하여 가지는 개인적 공권으로 구분하는 것이 전통적인 고찰방법이었다. 그러나 여기에서 문제되는 행정법관계에서의 공권은 사인이 행정주체에 대하여 가지는 공권, 즉 개인적공권이다. 공법상의 개인적공권이란 개인이 자기의 이익을 위하여 국가 등에 대하여, 일정한 행위(작위, 부작위, 급부, 수인)를 요구할 수 있도록, 공법상 개인에게 부여되어 있는 법적인 힘을 말한다. 개인적 공권이 성립하기 위하여는 다음의 세가지 요건이 충족되어야 한다고 설명된다. ①행정법상의 강행법규에 의하여 국가 기타의 행정주체에게 일정한 행위의무가 부과되어 있어야 한다. ②강행법규에 의하여 행정주체에게 일정한 법적 행위의무가 부과되어 있고, 그로 인하여 일정인이 이익을 받고 있는 경우에는 당해 법규의 목적, 취지가 적어도 관계인의 이익도 보호하고자 하는 것인 경우에만, 관계이익은 법적으로 주장할 수 있는 이익으로서 비로소 권리성이 인정된다. 끝으로 ③위와 같은 법적으로 인정되고 있는 이익을 국가 등의 행정주체에 대하여 궁극적으로 소송에 의하여 관철할 수 있는 의사력 또는 법적 힘이 사인에게 부여되어 있어야 한다. 그러나 대부분의 다른 나라와 같이 우리 헌법도 재판을 받을 권리를 일반적으로 보장하고 있는 까닭에 이러한 제3의 요건은 오늘날에는 이미 그 독자적 의의를 상실했다고 해석하고 있다.

  한편, 행정법상의 강행법규에 의하여 행정주체에게 일정한 의무가 부과되거나 행정청의 행위에 일정한 제한이 가해져 있는 경우에, 개인이 그로 인하여 일정한 이익을 받는 경우가 있다. 그러나 관계법규가 전적으로 공익목적만을 위한 것인 때에는 사인이 받는 이러한 이익은 공익적 견지에서 행정주체에 제한 또는 의무를 부과한 반사적 효과로서의 이익에 불과한 것으로 이를 반사적 이익이라 한다. 이러한 반사적 이익의 관념은 행정쟁송에 있어서의 원고적격의 인정문제와 관련하여 중요한 의의가 있다. 행정소송법 제12조상의 법률상 이익의 관념에 대하여 우리 판례는 취소소송에 있어서 원고적격은 적어도 법적으로 보호되는 이익이 침해된 경우에만 인정되고, 단순한 사실상의 이익이나 반사적 이익이 침해된 경우에는 인정되지 아니한다는 입장을 취하고 있다. 따라서 위법한 행정처분에 의하여 일응 그 개인적 이익이 침해된 때에도 그 이익이 단순히 반사적 이익에 그치는 것인 때에는 그 이익의 구제를 구하는 소송은 소송요건을 결한 부적법한 것이 된다. 반사적 이익은 광의의소익을 이루는 원고적격, 행정처분, 구체적 이익(협의의 소익) 세 가지 측면이 모두 관련되어 문제가 된다. 즉 반사적 이익은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 보거나, 반사적 이익의 침해를 받은 자는 항고소송을 제기할 원고적격이 없다고 보거나 또는 반사적 이익을 침해하는 행정처분은 그 취소를 구할 구체적인 이익 내지 필요성이 없다고 보거나 여하간 반사적이익의 상실에 대하여 제소할 수 없다는 점에서는 동일할 뿐만 아니라 그 어느 이론에 의하여도 무리라고 할 수 없기 때문이다.

  그런데 현대와 같은 국민생활의 행정의존시대, 행정권의 국민생활에의 개입경향이 커지고 있는 때가 도래하면서 공권, 법률상 이익의 범위의 확대, 그에 따른 과거에 있어서의 반사적 이익의 공권화 등이 크게 눈에 띈다.

  이러한 공권, 법률상 이익의 확대화 경향은 대부분 학자들에 의하여 긍정되고 있으나 그 표현이나 논거는 다르다. 반사적 이익의 보호이익화로 표현하고,  또는 반사적 이익의 법적 이익화(공권화)로 표현하기도 하며, 공권 또는 법적 보호이익의 확대경향으로 쓰기도 하고,  종래 단순한 반사적 이익에 지나지 않는다고 보았던 것이 공권으로 인정되는 것이 점차 증가하고 있다고도 설명한다.

 반사적 이익의 보호이익화라는 표현을 하면서 그 성립에 있어서 공권과 보호이익은 구별되어야 하지만, 공권이나 보호이익이 침해된 경우에 쟁송을 통한 구제가 인정되므로 이점에서 차이가 없다는 견해도

 있다.

  나. 다음에 법률상 이익과 공권이 어떻게 다른 것인가가 문제될 수 밖에 없다. 즉 공권이라는 관념 자체가 공법에 의하여 부여, 보호되고 있는 이익이기 때문에 법률상 이익이라는 관념과 구별되어야 하느냐, 구별되면 어떤 차이가 있느냐가 논의되는 것이다. 그리하여 법률상 이익은 권리로서 새겨야 한다는 견해, 즉 권리는 법에 의해 보호되는 이익을 의미하는 것으로서 권리와 법의 보호를 받는 이익, 그의 준말로서의 법률상 이익, 보호이익은 같은 것을 의미한다는 견해가

 있다.

  법률상 이익과 공권은 본질적인 차이가 없고, 표현상의 차이에 불과하다고 하는 견해도 있다.

그러나 위와 같이 법률상 이익과 권리가 결과적으로 같다는 논지에는 찬성할 수 없다. 행정소송법 제12조의 법률상 이익에는 권리(공권 또는 사권)가 포함됨은 말할 것도 없지만, 그 밖에 다른 이익이 포함된다고 보아야 할 것으로서, 그 이유는 다음과 같다. 첫째로 법률상 이익이라는 개념은 절차법적 쟁송법적 개념이므로 실체법적 용어인 권리를 같은 차원에서 비교할 것이 아니라는 점을 들 수 있다. 공권은 원고적격과의 연결을 넘어서서 행정절차, 국가보상, 법률유보 및 계획적형량결정 내지 재량결정과 관련된다. 이러한 관점에서 법률상이익개념은 실체법상 공권에 관한 논의가 행정쟁송법에 부분적으로 체화된 것으로 이해할 것이라고 한다.

 둘째로, 권리(공권, 사권)와 법률상 이익이 같은 것이라면 종래까지 법률상 용어로서 긴 세월을 전혀 흔들림이 없이 계속 사용하여 왔던 권리라는 말 대신 법률상 이익이라는 용어를 쓸리가 없다는 점을 들 수 있다. 위 행정소송법 제12조는 과거의 학설․판례를 입법화한 것인데, 구행정소송법시행 초기의 대법원판례는 권리침해를 행정소송제기의 요건으로 판시하였으나, 1965. 9. 23. 선고 65누88 전원합의체판결을 계기로 행정처분의 취소에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있는 제3자도 출소자격을 인정받게 됨으로서 법률상의 이익이 권리침해를 대신하게 된 연혁이 있는 것이다. 끝으로 대법원판결은 그 판시에서 권리 또는 이익이라는 용어를 쓰고 있어 양자가 동일시되지 않고 있다는 점을 들 수 있다.

다. 그런데 위와 같은 검토 후에는 공권과 반사적 이익이 대칭되는 개념인가, 그렇지 않고 법률상 이익과 반사적 이익이 대칭되는 관념인가에 관하여 의문이 생긴다.

일반 행정법교재를 보면 공권과 반사적 이익을 대칭적인 것으로 보고 있다. 그런데 행정소송법 제12조의 법률상 이익이라는 용어가 법전화되므로서 법률상 이익에 대칭되는 관념으로서 사실적 이익이라는 용어가 쓰여지지만 한편으로는 반사적 이익이라는 용어도 쓰이고 있다. 사실상의 반사적 이익이라는 용어를 쓰는 경우도 다수 있다. 그러나 공권에 대칭되는 개념은 반사적 이익이고, 법률상 이익에 대칭되는 개념은 사실상 이익이라고 보아야 옳을 것인데, 사실상의 이익이나 반사적 이익이나 그 침해에 대하여 항고소송을 제기할 수 없다는 점에서 동일하며 그 구별한계도 애매한 경우가 많아서 양자는 그 구별의 의의가 별로 없다고 할 수 있다.

 다만 사실상 이익이 반사적 이익보다 그 범위가 넓다고 할 것이어서 사실상 이익에 반사적 이익이 포함되는 것으로 보는 것이 타당할 것이라는 생각이 든다.  이에 관련되는 대법원판결들을 살펴본다.

대법원 1963. 8. 22. 선고 63누97 판결에서는 “단순한 사실상의 반사적 이익으로서 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 수 없다”, 대법원 1969. 12. 30. 선고 69누106 판결, 대법원 1974. 4. 9. 선고 73누173 판결에서는 “사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호되는 이익”, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75누12 판결에서는 “사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 마땅히 보호되어야 할 이익”, 대법원 1980. 7. 22. 선고 80누33, 34 판결에서는 “그 이익은 위 허가제도의 반사적 효과”, 대법원 1981. 1. 27. 선고 79누433 판결에서는 “원고의 제분업상의 이익이 사실상 감소되었다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고, 이로 말미암아 법률상 원고의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없는 것”, 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누8135 판결에서는 “법률상 이익이라 함은 당해 처분 또는 부작위의 근거되는 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이익을 가지는데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상 이익이 없다”,

대법원 1990. 5. 22. 선고 90누813 판결에서는 “원고가 위 용도변경으로 인하여 받게될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적 불이익”, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91누1219 판결에서는 “그의 권리 또는 법률상의 이익이 침해된 것으로 볼 수 없을 뿐더러 처분의 직접상대방이 아닌 제3자인 원고로서는 이 사건 처분의 취소에 관하여 법률상 보호받아야 할 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다고 할 수 없어”, 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누3079 판결에서는 “이 불이익은 간접적이고 사실상의 반사적이익에 불과하고 이로 인하여 원고의 권리나 법률상의 이익을 직접적, 구체적으로 침해하는 것이라고 할 수는 없으므로”, 대법원 1992. 12. 8. 선고 91누13700 판결에서는 “사업구역위반으로 인한 과징금부과처분에 의하여 다른 사업구역의 동종업자의 영업이 보호되는 결과가 되더라도 그것은 면허의 조건으로 부가되는 사업구역제도의 반사적 이익에 불과하며”, 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누15592 판결에서는 “권리이익이 새로이 침해받는 것은 없다고 할 것이고, 가사 위 인용재결로 인하여 참가인의 어업면허가 회복됨으로써 원고들에 대하여 사실상 당초의 이 사건 어업면허에 따른 효과와 같은 결과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적 경제적인 이해관계에 불과한 것이므로” 등으로 기재하고 있다.

이 대법원판결을 살펴본 결과로는 첫째, 권리와 이익, 권리와 법률상 이익을 같은 의미의 것으로 쓰는 것 같지는 않다고 보여지고, 둘째, 반사적 이익 반사적효과, 사실상의 반사적이익 등의 용어가 쓰여지기는 하나 그것은 권리의 대칭되는 관념으로서, 또는 법률상 이익의 대칭되는 관념으로서 두루 쓰여지고 있다는 점이고, 세째로, 1989. 5. 23. 선고 88누8135 판결이 나오고부터 권리라는 용어보다는 법률상 이익이라는 용어를 쓰고, 그에 관하여 근거되는 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 정의를 내리고 간접적, 사실적, 경제적 이익은 법률상 이익이 아니라고 판시하고 있는데, 이것이 법률상 이익과 다른 이익을 구별하는데 사용하는 정형적 표현이라고 할 수 있다. 그런데 대상판결은 직접적 구체적인 이익이라는 용어에 대칭되는 것으로서 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적․평균적․일반적인 이익이라는 용어를 쓰고 있는데, 새로운 모습으로 볼 수 있다.

  라. 법률상 이익은 실체법상 개념인 공권, 사권, 권리와 같은 차원에서 논할 것이 아니고, 절차법상 개념이거나 쟁송법상 개념으로 파악하여야 할 것이라는 견해는 좀 더 중시되어야 하겠는데, 그렇게 본다면 법률상 이익에 권리가 포함되는 것은 말할 것도 없지만, 그외 권리 아닌 다른 이익이 포함되게 된다.

민사소송법에는 권리보호의 이익 또는 필요라는 소송요건이 있는바, 확인의 소에서는 이른바 확인의 이익이 요구된다. 주지하다시피 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 그 불안․위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효․적절한 때에 인정되고 즉시확정의 이익이 있어야 한다고 설명되는데, 여기에서 즉시확정의 이익은 법률상의 이익만을 가리키고, 반사적으로 입게될 사실적․경제적 이익은 포함되지 않는다고 설명되고 있다.

  행정소송법상의 법률상의 이익도 위에 나오는 법률상의 이익과 그 맥락을 같이하는 것으로 보아야 할 것이다. 이렇게 본다면 근거법규 등의 해석상 어떤 사람에게 공권이 인정되는 경우에 그 사람은 법률상 이익이 있는 자가 되어 원고적격이 인정되는 것은 물론이지만, 공권이 인정되지 않는다고 하더라도 관계법규의 해석상 그 사람에게 당해 처분을 다툴 법률상이익이 있다고 보여지는 경우에는 원고적격이 인정될 수 있게 되어 공권의 인정범위보다 원고적격의 인정범위가 넓어진다. 한편 이렇게 해석함으로서 법률상 이익의 범위를 좀 더 확대할 수 있고, 나아가 행정구제의 기회도 더 많아질 수 있다.

  마. 대상판결은 근거법령의 해석상 문제된 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적, 구체적인 이익이라고 하여 법률상의 이익이라고 판단하고 있는데, 이는 대체로 과거 대법원판결의 주류되는 입장과 같다. 이에 머무르지 않고 법률상의 이익의 범위를 더 넓게 보자는 견해가 대두되고 있다.

원고적격의 유무를 판단함에 있어 당해 처분의 근거법규에만 의존하는 태도가 지양되어야 한다고 하여 어떤 이익이 보호할 가치가 있는지 여부, 그에 입각한 보호의 여부는 입법자의 판단이고, 이 문제의 판단에 있어서는 그 법에 헌법, 그 밖의 모든 실정법이 포함된다는 견해,

당해 처분의 근거법률에는 직접적인 개별 법조문뿐만 아니라 그 법률 전체 또는 그것과 목적을 공통으로 하는 관련법률의 규정까지를 포함하는 것은 물론 더 나아가서 환경권 등 새롭게 주장되는 헌법상 기본권이나 과잉제한의 금지, 비례의 원칙 내지는 평등의 원칙 등의 헌법원리를 통한 헌법상 보호되는 이익도 법률상 이익에 포함시키도록 확대하여 나가야 할 것이라는 견해,

 법률상 이익의 판단기준을 당해 처분의 근거가 되는 법률이 보호하는 이익에 한정하는 것은 적절하지 않고 법률상 이익에 헌법상의 기본권도 포함시켜야만 실질적 법치주의하에서의 행정법의 기본원리와 취소소송제도의 주관적 쟁송성을 일치시킬 수 있고, 원고적격의 확대필요성에 부응할 수 있다는 견해 등이다.

  이들 견해에 대하여는 법률상 이익의 확대를 지향한다는 점에서 존중할 만한 입장이라는 외 자세한 연구검토 없이 섯부른 결론을 내릴 단계가 아니지만, 일본의 판례중 위 日最裁 平成 1. 2. 17. 제2소법정판결은 당해 행정법규 및 그것과 목적을 공통으로 하는 관련법규의 관계규정에 의하여 형성되는 법체계 속에서 당해 처분의 근거규정을 해석하고, 행정법규에 의한 행정권의 행사에 제약은 명문의 규정에 의한 제약에 한하는 것이 아니라 직접 명문의 규정이 없더라도 법률의 합리적해석에 의해 당연히 도출되는 제약을 포함한다는 태도를 취하여 실정법규에 엄격히 기속되지 않는 태도를 취하여 우리 판례보다는 전향적인 입장에 있음을 지적함에 그친다.

법률상 이익의 확대 및 그에 수반되는 원고적격의 확대는 필연적인 일로 보이지만, 그 범위 및 이론의 발전은 앞으로 계속 살펴볼 과제라고 하겠다.

  취소소송의 원고적격은 계속 확장되는 방향으로 진행되어 왔고, 앞으로도 그 추세는 계속될 것이다. 이 대상판결은 법적 보호이익 구제설을 지지한 판결이고, 법률상 보호되는 이익이라고 하는 경우의 법률의 범위에 관하여는 당해 처분의 근거가 되는 실체요건법규 및 절차요건법규 모두를 가리키는 것으로 판시하고 있다.

대상 판결은 우리 나라에 예가 많지 않은 이른바 환경소송의 판결인데, 법률상 이익의 개념의 해석기준에 관한 판시가 없는 점은 미흡한 감이 있지만, 위와 같은 원고적격의 확대 추세에 비추어 볼 때 위 판결의 결론은 옳다고 할 수 있다.

(변호사, 국무총리행정심판위원회 위원)